浅谈“实际销售平均价格”在销售假冒注册商标的商品罪案件中的适用条件

浅谈“实际销售平均价格”在销售假冒注册商标的商品罪案件中的适用条件

若要谈论“实际销售平均价格”在销售假冒注册商标的商品罪案件中的适用条件，就不可避免涉及到“销售金额”、“非法经营数额”等概念的探讨。

在《刑法修正案十一》出台和实施前，我国刑法针对“销售假冒注册商标的商品罪”的量刑标准是通过“销售金额”来确定，而在该修正案实施后，则通过“违法数额”和“犯罪情节”来确定。在未有新司法解释对该量刑标准作出具体规定的情况下，2004年出台的司法解释仍处于有效状态，可以将销售假冒注册商标的商品罪“销售金额”的量刑标准纳入新修订法条“其他严重情节”和“其他特别严重情节”的考量中。结合目前的司法实践，很多地区的法院依然是以“销售金额”作为量刑时的主要参考。鉴于此，针对“销售数额”的如何确定和计算的讨论，依然具有现实意义。

在2004年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条，针对“销售金额”的定义作出了明确规定，即销售金额，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。在2011年出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，其第八条针对构成销售假冒注册商标的商品罪未遂的具体情形作出明确规定。仔细对比上述“销售金额”的定义以及两部司法解释和意见的出台时间，“销售金额”的定义很有可能仅涉及犯销售假冒注册商标的商品罪既遂，未涉及未遂时的情形，主要原因应该是在2004年之后司法实践中大量出现了类似“未遂”的犯罪情形，而在2011年的司法意见中增加并明确了构成“未遂”的情形。因此，“销售金额”不能仅从定义去理解，该定义仅体现了犯罪既遂，属于狭义上的定义；而在讨论销售假冒注册商标的商品罪未遂时，应从广义上理解“销售金额”，此时可理解为“犯罪金额”，一些司法实践也映证了这一观点，在处理涉嫌销售假冒注册商标的商品罪（涉及未遂部分）的案件中，部分检察院的起诉书中依然会将嫌疑人的涉案金额称为“销售金额”（此处的“销售金额”即为广义上的理解），部分检察院则会称为“犯罪金额”。

关于如何计算未遂部分的销售金额，必然涉及“非法经营数额”。虽然在刑法上， “非法经营数额”并非是销售假冒注册商标的商品罪的量刑标准，但从其定义上分析， “非法经营数额”包括了在经营场所内查获和已实际销售的假冒注册商标的商品的价值，其内涵包括了“销售金额”，因此，2004年司法解释第十二条有关“非法经营数额的计算”的规定可作为销售假冒注册商标的商品罪未遂时销售金额的计算依据。

根据“非法经营数额”的计算方法，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售平均价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。因此，在选择计算尚未销售侵权产品的销售金额的方法时是呈递进式的，在有标价或已经查清侵权产品的实际销售平均价格时，则优先选择该价格进行计算，若没有标价也无法查清侵权产品的实际销售平均价格，则按照被侵权产品的市场中间价格计算。然而，基于犯罪行为人的销售渠道一般存在隐蔽性、多样性等特点，侵权产品上往往不会有标价，也难以查清某个品牌某一款侵权产品的实际销售价格，以致无法计算出侵权产品的实际销售平均价格，在此种情形下，检察院起诉时以及法院审理时一般都会采用“被侵权产品的市场中间价格”来计算销售金额。同时，侵权产品的实际销售平均价格一般比被侵权产品的市场中间价格要低，选择哪种价格计算销售金额，会直接或间接影响量刑，因此，对于犯罪嫌疑人而言，能否查清侵权产品的实际销售平均价格显得格外重要，这也是辩护人参与庭审时的主要抗辩任务之一。

若要查清侵权产品的实际销售平均价格，首先必须满足一个条件，即在案证据能证明行为人曾有实际销售过假冒某一品牌某一款式/型号的侵权产品。至于行为人实际销售侵权产品的行为有否有作为被指控的犯罪事实来起诉，并非必备的前提条件。在司法实践中，虽然被告人存在实际销售侵权产品的行为，但基于证据不足，检察院一般不会将被告人有实际销售侵权产品的行为作为被指控的犯罪事实进行起诉，此时法院若认为案件呈现的证据确实、充分，可查清侵权产品的实际销售平均价格，亦可通过侵权产品的实际销售平均价格计算销售金额，如田龙泉、胡智慧销售假冒注册商标的商品罪一案【《刑事审判参考》第675号案（2011年第1辑，总第78辑）】。那么，一般需要有哪些证据才能查清侵权产品的实际销售平均价格呢？虽然不同的法院在证据标准上会存在一些差异，但一般而言，均秉持较为谨慎的审查态度，并结合生活经验和常理作出认定。“已查清”的标准就是证据之间能形成完整的证据链，即在案证据能证明实际销售价格能与侵权产品的名称、型号/款式一一对应。具体可包括但不限于以下证据：1、被告人的供述与辩解；2、被告人的员工及其下游销售商等证人证言；3、销售账本、送货单、收货单等书证。其中1和2属于言词证据，具有易变性，不能作为定案依据，必须有其他物证或书证予以佐证。关于3，其内容必须能准确反映具体的某一品牌某一款侵权产品对应的实际销售价格，若无法一一对应则不属于可查清的范围之内；其次，该实际销售价格通过生活经验和常理判断，非为刻意伪造，不会明显过高或过低。

犯罪嫌疑人在销售假冒注册商标的商品过程中，其针对某一款侵权产品的销售价格在大多数情况下都是非固定的，一般会根据其销售对象、销售数量来确定实际销售价格，即使面对同一销售对象，在不同时候也有可能存在不同的销售价格，因此，这正是需要计算和确定“实际销售平均价格”的缘由。在司法实践中，部分法院会以销售假冒注册商标的商品的数量不确定、销售价格存在区间浮动为由，认定无法查清侵权产品的实际销售平均价格，进而适用被侵权产品的中间价格计算销售金额；也有一部分法院会通过已查清的多个实际销售价格进行简单平均的计算方法来确定实际销售平均价格。

结语

基于公平原则考虑，若案件中的现有证据可证明被告人有实际销售假冒注册商标的商品的行为，而被告人一直不承认其有实际销售过假冒注册商标的商品，此种情形下，可纳入“无法查清侵权产品的实际销售平均价格”，应按被侵权产品的市场中间价格计算销售金额。反之，案件中的现有证据既能证明某一款侵权产品有被实际销售，被告人又承认有实际销售的行为，此时若每一款侵权产品对应的实际销售价格均已有充分的证据予以证明，那么运用简单平均的方法来计算实际销售平均价格并借此来确定销售金额，在一定程度上既能遏制和打击犯罪，也符合罪责刑相一致原则。但需要强调的是，若检察院起诉时适用的是“被侵权产品的市场中间价格”，而被告人及其辩护人认为应适用“侵权产品的实际销售平均价格”，此时其举证责任应接近于适用民事诉讼中的“谁主张谁举证”原则。

Authors: