商标侵权赔偿的“侵权获利”计算方法

商标侵权赔偿的“侵权获利”计算方法 —— 利润率的认定

Author: Blair Bi

法律规定

《商标法》第六十三条确立了商标侵权赔偿的基本原则：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

从法律规定本身来看，法院判赔的考虑顺序为：权利人所受损失—侵权人所获利益—商标许可使用费的倍数。

侵权人所获利益/侵权所得利润

相较于其他计算方法，依据“侵权获利”计算损害赔偿计算路径更为明确，兼顾“填平原则”和“任何人不因不法行为获利原则”，可给予权利人更为周全的保护。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）第十四条规定，商标法第六十三条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。

即计算公式为“侵权所得利润=侵权商品销售量*商品单位利润”。

但在当前的司法实践中， “利润率”的概念被引入以确定“侵权所得利润”的情形逐渐增多，即采用“侵权所得利润=侵权商品销售收入*利润率”的计算方式。

典型的情形包括以下几种：（1）在侵权人“侵权商品销售收入”确定、“销售量”无法查实的情况下，利用单位商品的成本收入比例关系计算“单位商品利润率”；（2）无法查实侵权商品销售成本情况的，权利人或侵权人主张适用“同行业平均利润率”。

2020年9月14开始施行的《最高院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》第8条也规定：人民法院应当积极运用当事人提供的来源于工商税务部门、第三方商业平台、侵权人网站、宣传资料或者依法披露文件的相关数据以及行业平均利润率等，依法确定侵权获利情况。

相比于侵权方所获的利益，在电子商务、电子支付发达的今天，侵权方的销售额往往是更易获得的证据。那么在仅掌握对方的销售收入数据的情况下，以同行业上市公司的利润率来计算和主张权利人方的损害赔偿是否会获得法院的支持？

获得法院支持的案例

案例1——江苏省苏州市中级人民法院：（2020）苏05民初271号

法院观点：法院认为原告以行业平均利润率进行主张有相应的证据予以支持，在各被告未提交相应反证予以反驳或证伪的情况，对原告的此种主张予以采信。根据志邦公司和欧派公司公开的财务资料可知，2016年至2019年期间的平均净利润率为14.05%。据此认定以14.05%的平均净利润率来计算被告的获利。

案例2——上海知识产权法院：（2021）沪73民终744号

基本案情：原告威乐中国公司拥有“威乐”等商标，被告威乐上海公司被生效判决判令停止侵权后，至2021年开庭审理仍全面仿冒“威乐”品牌，未停止使用相关商标，并拒绝提供与本案相关的账簿、资料。

法院观点：在被告拒不履行生效裁判，不能确定其客观经营状况的情况下，法院依法向市场监督管理部门和税收管理部门调取其企业年报和增值税发票开具情况，并根据其中披露的侵权期间销售收入和增值税开票数据，参考同行业上市公司近三年平均利润率，结合被诉侵权行为对销售利润的贡献程度，确定赔偿基数。

未获得法院支持的案例

案例1——湖南省高级人民法院：（2020）湘知民终826号

基本案情：原告罗浮宫公司主张被告华迪公司一员工述称被告2019年的年销售额为6000万元左右，并依据2019年4家上市公司的木门毛利润率主张被告生产销售被诉侵权商品的毛利润率为25%。

法院观点：原告罗浮宫公司所主张的25%利润率系根据木门行业中几家上市公司的利润率平均推算得来，但上市公司与被告明显不具有可比性，故25%的毛利率不能作为被告生产销售被诉侵权商品的毛利率。

案例2——广东省高级人民法院：（2022）粤民终139号

基本案情：原告欧普公司系涉案商标的权利人，被告梁娟梅未经许可，在其网店使用案涉商标进行产品宣传并销售。原告提交欧普公司及其他照明企业佛山照明、太龙照明、阳光照明的2015-2020年的财务分析，拟证明照明企业近五年的主营业务利润率在13.02%-36.92%之间，据此主张被告赔偿的数额。

法院观点：由于前述企业均为上市公司，其企业性质、经营规模、经营成本、盈利能力等与作为淘宝销售个体的被告存在较大差异，故前述企业的主营业务利润率与本案被诉侵权产品的利润率没有可比性，其关联性本院亦不予确认。

上述2案例均发生在《最高院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》施行之后,由此可见，参照同行业上市公司的利润率主张商标权侵权损失赔偿并不一定会受到法院支持。但仔细分析上述案例，可知其共同的特征是法院认为被告（规模）与上市公司不具有可比性，故无法参照上市公司的利润率计算被告的获益情况。