合法来源抗辩与主动实施的商标性使用行为间的对决
合法来源抗辩与主动实施的商标性使用行为间的对决
——作为商品销售者的进口商/经销商在一定侵权条件下，也不能成为“合法来源抗辩”的适用对象
近期，在杭州原先饮品科技有限公司（简称“杭州原先公司”）诉三明市梅列区芸珍奶茶店（简称“芸珍奶茶店”）侵害商标权纠纷一案中，三明市中级人民法院（简称“三明市中院”）将芸珍奶茶店在其店铺招牌、店面装潢以及饮品包装袋上突出使用“古茗”标识的行为认定为侵犯了杭州原先公司第21870449号“古茗”商标的注册商标专用权。该案的关键焦点是芸珍奶茶店使用“南山古茗”商标的行为是经过案外人的授权，则针对杭州原先公司诉其商标侵权行为是否可以适用合法来源抗辩。
三明市中院认为芸珍奶茶店虽经授权而使用“南山古茗”商标，但其并没有规范使用该商标，而是在实际使用中突出“古茗”标识，将“南山”文字进行缩小，进而构成商标侵权。该认定亦得到了二审法院福建省高级人民法院的认可。此外，二审法院法官于案外进一步评析认为，芸珍奶茶店是在第43类“餐厅、茶馆”等服务上使用“南山古茗”商标，对外提供的是根据消费者的特定需求，现场制作奶茶等饮品的餐饮服务，相关产品是芸珍奶茶店在提供服务的过程中产生的，而并非是由生产商或者上游销售商所提供，因而芸珍奶茶店属于服务提供者。服务提供方即服务销售方，销售服务的过程就是服务交付的过程，服务提供方既是服务的销售者也是服务的生产者，《商标法》第六十四条第二款关于“合法来源抗辩”的规定，其适用对象是商品的销售者，不包括服务提供者。因此，芸珍奶茶店作为服务提供者，不属于“合法来源抗辩”的适用对象，其仍需对杭州原先公司承担赔偿损失的责任。
在上述案件中，二审法院法官较为准确地对《商标法》第六十四条第二款的适用进行了诠释，明确和区分了商品销售者与服务提供者的法律责任。笔者认为，商品销售者与服务提供者在“合法来源抗辩”的适用上之所以需要区分，主要是与其各自的侵权行为的本质密切关联，即其商标侵权行为归属于《商标法》第五十七条的哪一种情形。具体而言，作为商品生产者或服务提供者，其在商品及其包装上或店铺招牌、店面装潢、员工服装等经营场所和服务上具有主动使用商标的行为，该行为一旦构成侵权，则属于《商标法》第五十七条第（一）项或第（二）项的情形，该种侵权情形下的商品生产者和服务提供者在主观上具有混淆商品和服务来源的故意；而商品销售者，一般不存在主动使用商标的行为，仅有将从上家采购的商品进行销售的行为，此种销售行为一旦构成侵权，则属于《商标法》第五十七条第（三）项的情形，其在主观上不一定存在侵权故意。因此，当商品销售者能证明相关商品的合法来源时，只需承担停止侵权的责任，无需承担赔偿损失的责任。
从上述分析可知，商品销售者在一般情况下都是没有主动使用商标的行为，但对于预包装食品等商品的进口商/经销商而言，在进口和销售预包装食品等商品的过程中很有可能存在商标性使用行为，在此种情况下，进口商/经销商若构成商标侵权，则不属于“合法来源抗辩”的适用对象，仍需对商标权利人承担赔偿损失的责任。例如，在平行进口过程中，即使进口和销售的商品是正品，因相关进口商/经销商非为进口商品生产商或国内商标权人合法授权的进口商/经销商，其在贴附中文标签过程中或在报关单、入境货物检验检疫证明上主动将生产商或国内商标权人享有的中文商标作为商品名称进行使用的行为，属于商标性使用行为，构成商标侵权。具体而言，笔者认为此种侵权行为属于《商标法》第五十七条第（一）项或第（五）项规定的情形，在此种情形下，未经授权的进口商/经销商存在主动使用商标的行为，并非为仅有纯销售行为的商品销售者，不应成为“合法来源抗辩”的适用对象，而类似的判例在我国司法实践中也存在不少，如“绝对”商标侵权案【案号：（2013）苏中知民初字第175号】、“奥丁格”商标侵权案【案号：（2014）闽民终字第914号】、“卡罗娜”商标侵权案【（2020）浙民终326号】。
如此看来，对于平行进口的进口商/经销商而言，即使其进口和销售的商品是正品，若存在不规范贴附中文标签等行为，也有可能构成商标侵权，并不能因为商品不是由其生产就能使用合法来源抗辩，而是仍需承担赔偿损失的责任。由此可见，对于我国境内部分进口商/经销商为了牟取私利，进口和销售仿冒他人商标的商品的行为，一旦被认定侵权，则属于《商标法》第五十七条第（二）项规定的侵权情形，也不能成为“合法来源抗辩”的适用对象，不可免除其赔偿损失的责任。因此，从某个角度上看，进口商/经销商销售仿冒他人商标的商品所承担的侵权责任，要比下游的销售商更重，主要原因是此时的进口商/经销商是进口商品的最原始接触者和控制者，对于进口商品是否侵犯他人商标专用权的注意义务要比下游销售商更多。
综上，根据《商标法》第六十四条第二款的规定，商品销售者是“合法来源抗辩”的适用对象，也是该条规定适用的前提条件，即商品生产者、服务提供者等主体被排除在外，这些主体在商标侵权纠纷中均不能适用合法来源抗辩。但需要注意的是，并非所有商品销售者均能成为“合法来源抗辩”的适用对象，对于进口商品的进口商/经销商在报关、贴附中文标签的过程中，往往因擅自使用生产商或国内商标权利人的中文商标或与之近似的商标作为商品名称而构成商标侵权，且无法使用合法来源抗辩，而是需要承担赔偿损失的责任。经过上述分析不难发现，无论是对于国产商品的销售者，还是进口商品的销售者（进口商/经销商），其在商标侵权纠纷中是否能够适用合法来源抗辩，主要取决于其是否主动实施了商标性使用行为，若有，其侵权行为有可能构成《商标法》第五十七条第（一）、（二）、（五）项中的其中一种情形；若没有，则证明其仅有销售侵权商品的行为，应属于《商标法》第五十七条第（三）项的情形，此时，商品销售者若能提出相关证据予以证明，其提出的合法来源抗辩即会得到支持。因此，进口商/经销商即使作为商品销售者，在符合一定的侵权条件下，也不能成为“合法来源抗辩”的适用对象。
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法律依据：
《中华人民共和国商标法》
第五十七条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第六十四条第二款：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
