平面商标立体化使用在商品上的行为是否为商标意义上的使用行为

平面商标立体化使用在商品上的行为是否为商标意义上的使用行为

Part 1

撰稿人：麦倩敏、李转好

平面商标是指以文字、图形、记号或其组合而构成的，仅限于平面、视觉上能看得见的商标。文字商标、图形商标、记号商标、组合商标均属平面商标。通常情况下，商标用于商品体现为商标贴附于商品之上，从而将商品与商标进行了物理上的分离，但也存在某些情况下，第三方将他人的平面商标用作商品外形的立体化使用，那这种行为是否构成商标意义上的使用行为？

在2017年全星有限合伙公司诉北京福源诺诚商贸有限公司侵害商标权纠纷一案中，原告全星有限合伙公司是CONVERSE/匡威品牌在中国的合法商标持有人，包括拥有第7182194号“”图形商标的注册商标专用权，原告发现被告北京福源诺诚商贸有限公司在其天猫商城网店销售、宣传推广与原告第7182194号注册商标近似的鞋产品，认为其侵犯了原告的注册商标专用权。

在该案中，其中一个争议焦点就是平面注册商标用作商品外形的立体化使用行为是否为商标意义上的使用行为，法官对这一行为的判断进行了解读。

第一，从商标的本质理解商标意义上的使用。商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同种或类似商品或服务相区别而使用的标记，即商标是标识和区分商品来源的符号。《中华人民共和国商标法》第八条规定”任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”从该条规定来看，我国商标法对能够作为商标申请注册的标识，着眼于能够”与他人的商品区别开”这一特征，无论是文字商标、图形商标、三维标志、颜色等商标，其价值体现在对商品或者服务的区分和识别所起到的功能。因此，商标是一种能够指示商品或者服务来源，起到区分作用的符号。该”符号”应是其能指、所指和对象的三元结构总和，即应使相关公众在视觉上感知到某一”符号”时能产生对相应商品或服务的联想。商标的最终价值来源于商业活动，故不应将商标这一”标识”单纯理解为”贴附之物”，应抽象地理解法律保护的是商标作为符号的识别来源之功能。

第二，在商标标识与商品难以物理分离的情况下，应以能够识别商品来源判定某种标识的使用行为系商标性使用。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商标交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该款所称的”使用”行为将商标限定为”用于”商品中，而非要求必须物理分离，因此商标的使用不以商标标识和商品能否物理分离为必要条件。将平面商标立体化使用在某种商品上时，其本质上是将商标标识包含的二维形状、主要要素及其结合完整呈现在该商品上，并未改变商标标识本身，也未改变商标标识所起到的识别来源之功能。该商标标识所承载的识别来源的功能价值，扩展至该商标标识所覆盖的商品之中，从而使消费者在购买相关商品或享受相关服务时，能够自然联想至该商品或者服务的来源，即已实现了上述条款中所规定的商标使用的目的。可见，”贴附”只是商标使用的一种形式，并不是唯一形式，商标标识的使用应以能否达到识别商品或者服务来源的功能为准。只要能够实现商标之功能价值，即使看似无法从物理上对商标标识与商品进行区分，亦不影响对商标使用之判断。

第三，商标的使用人主观意图是发挥商标标识的识别功能。某种标识可能具有美学功能、实用功能、识别功能等，不能因某一标识具有美学功能、实用功能即做出否定其识别功能的结论，应当从商标使用人的主观意图判定，即商标的使用人有将该标识作为商标使用的意图，其主动地体现该标识识别来源的作用，具有发挥该标识识别来源、区分商品或者服务之意思表示。反之，如使用人仅为一般功能性或者为表现美感而使用某一标识，相关公众难以据此知晓该商品或者服务的来源，也就无法体现该标识的商标功能，此种使用方式不应认定为商标意义上的使用。

第四，相关公众认知其为商标标识的使用。相关公众在看到某一标识时，能够将该标识与商品或服务及其来源进行联想，也就是说对商标标识的该种使用方式已经将商标标识、商品或服务、商品或服务的来源方有机联系在一起，发挥了商标的功能性作用，该”使用”为商标意义上的使用。

最后，排除商标的合理使用。判定商标意义上的使用，还应当排除商标的合理使用行为，具体包含如下情况：1、指示性使用，即在商业活动中，使用者为了说明有关的真实信息，在商品或服务上使用他人的商标的行为；2、描述性使用，我国商标法规定注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用，以及对于三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用；3、其他合理使用的情况。前述商标的使用体现了商标的功能价值，商标的合理使用与之相对，因此合理使用人的主观意图应为”正当”，而非体现商标功能价值之使用。

综上，将平面商标立体化使用在商品上的行为是否为商标意义上的使用行为，不应一概而论，应当从商标的功能价值上考量，结合商标使用人的主观意图、相关公众对此的认知综合判定，还应当排除商标的正当使用的情况。

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